El anuncio de la compra de los derechos de la empresa CK Hutchison sobre 43 puertos por parte de BlackRock Inc, por un monto de 22,800 millones de dólares sacudió al mundo logístico y pareció cerrar un capítulo de la controversia creada por el presidente de Estados Unidos, Donald Trump, en contra de Panamá y su Canal.
En lo que respecta a los puertos de Balboa y Cristóbal la transacción enfrenta desafíos significativos y ofrece una gran oportunidad para Panamá de salir muy bien parada de esta coyuntura.
De acuerdo con la Ley 5 del 16 de enero de 1997, que es el contrato de concesión suscrito entre la República de Panamá y Panamá Ports Company (PPC), el único trámite que debería darle el Estado panameño a la compra de la concesión de CK Hutchison por parte de BlackRock lo establece el tercer párrafo de la cláusula 2.8 del mencionado contrato: “Cuando la cesión o traspaso sea a favor de un tercero, que no sea subsidiaria o afiliada de LA EMPRESA, se necesitará autorización previa por escrito por parte del Consejo de Gabinete, la cual no podrá ser negada sin justificación razonable.”
El riesgo de la concesión
BlackRock está en proceso de comprar el 90% de las acciones de PPC (el 10% restante lo tiene el Estado panameño), cuyo principal activo es la concesión contenida en la Ley 5 de 1997. En el precio de venta de dicha concesión, los analistas de BlackRock y sus asesores debieron tomar en cuenta el alto riesgo de que la demanda de inconstitucionalidad en contra de dicha concesión sea fallada anulando el contrato contraído entre el Estado panameño y PPC.
Eso significa que el valor de PPC se desvanecería gracias a la firma de al menos cinco magistrados o magistradas de la Corte Suprema de Justicia (CSJ).
Si sirve de guía, la vista fiscal del pasado 17 de febrero del Procurador General de la Nación, Luis Carlos Gómez, al evaluar la demanda de inconstitucionalidad contra la concesión de PPC, detalló infracciones a 15 artículos de la Constitución Política de la República de Panamá, lo que sustenta de forma muy robusta la declaratoria de inconstitucionalidad de dicha concesión.
Además, debe tomarse en cuenta que los actuales nueve miembros de la CSJ son los mismos magistrados y magistradas que declararon de forma unánime la inconstitucionalidad de la Ley 406 de 2023 que contenía el contrato entre el Estado y la empresa Minera Panamá S.A. Tomando estos dos puntos de referencia las probabilidades no favorecen la constitucionalidad de la Ley 5 de 1997. Si la CSJ declara inconstitucional dicha concesión, después de que BlackRock la haya comprado, eso sería un duro golpe para esa empresa y para la reputación del país.
Una solución salomónica
Mucha tinta se ha derramado señalando las deficiencias de la concesión portuaria otorgada a PPC. Lo clave es entender que con un nuevo dueño, el Estado panameño tiene la oportunidad de establecer una mejor relación.
Si la Ley 5 de 1997 es declarada inconstitucional, la concesión vuelve a manos del Estado y, a menos que este decida operar los puertos por sí mismo o traspasarlos a la Autoridad del Canal de Panamá para que sea esta entidad la que los opere, solo podría asignarlos a un operador privado por medio de una licitación en la que BlackRock no tendría ventaja alguna.
Una nueva concesión ofrece el beneficio de que el Estado panameño puede subsanar los errores y omisiones de la concesión actual, aumentando los ingresos que percibiría el Estado, obligando a la devolución de la isla Telfers y otros terrenos que no son usados para fines de la operación portuaria.
Además, se le ofrecería a BlackRock una concesión potencial por 40 años a partir de 2025, los primeros 20 años de acuerdo a lo pactado y el segundo término con una prórroga “condicionada” a una revisión y actualización de las condiciones fundamentales de la concesión. Si BlackRock está comprando una concesión hasta 2047 con un alto riesgo, Panamá le puede ofrecer una concesión más segura hasta 2065.
La nueva concesión debe tomar en cuenta lo armado por el Procurador Gómez en su vista fiscal, así como el fallo de la CSJ 27 de noviembre de 2023 que derogó el contrato minero.
El contrato resultante estaría blindado contra las típicas causales de inconstitucionalidad incluidas en contratos con el Estado que han sido el resultado de tráfico de influencias y el pago de favores por donativos a las campañas electorales.
Así, Panamá ganaría con un mejor contrato, más ingresos y un mejor dominio de bienes públicos que le fueron entregados a la empresa PPC. BlackRock ganaría un contrato con más duración, mucha seguridad jurídica, evitaría perder su inversión y tener que participar en una licitación pública en la que no tendría garantías de ganar.
Al existir un nuevo contrato, que deberá ser aprobado por la Asamblea Nacional, y cuyo primer artículo establecería la derogatoria de la Ley 5 de 1997, se produciría el fenómeno jurídico de la “sustracción de materia” por lo que la CSJ solo tendría que ordenar el archivo del proceso de inconstitucionalidad contra dicha Ley 5. De esta forma se respeta el Estado de Derecho, y todas las partes serían ganadoras.
