El Estado no estaba obligado a otorgar una “prórroga automática” del contrato-ley de Panama Ports Company (PPC) sin cambiar una sola coma, como ocurrió en 2021. De hecho, podía ser objeto de una revisión “integral” y una renegociación “sustancial”, como advirtió en su momento el abogado Rigoberto González, procurador de la Administración hasta el pasado 31 de diciembre.
González incluso va más allá. Señala que existen causales de resolución de los contratos de concesión (como el de PPC) que pueden ser invocadas en cualquier momento ante el hallazgo de algún incumplimiento. También está la figura del “rescate administrativo” de los bienes y obras dados en concesión, por razones de “interés público”.
Por lo tanto, no sería necesario esperar hasta el 31 de enero de 2047 (cuando vence la prórroga del periodo adicional de 25 años del contrato-ley de PPC) para que el Estado pueda disponer de los puertos de Balboa (en el Pacífico) y Cristóbal (en el Atlántico), o incluso otorgar la operación de ambos a otro concesionario, si así lo desea.
Todas estas consideraciones están plasmadas en una nota que González, como procurador de la Administración, dirigió el 9 de agosto de 2021 al diputado Crispiano Adames, entonces presidente de la Asamblea Nacional (AN), en respuesta a una consulta sobre la prórroga, renegociación y hasta posible nulidad del Contrato Ley No. 5 del 16 de enero de 1997, suscrito entre la Autoridad Marítima de Panamá (AMP) y PPC. Desde la semana pasada, hay una demanda de inconstitucionalidad contra este contrato, la cual tiene como ponente a la magistrada Ángela Russo. El magistrado Cecilio Cedalise tiene otra demanda contra ese contrato, presentada en 2023 por Roberto Ruiz Díaz.
Las preguntas de Adames surgieron después de que la AMP emitiera la Resolución No. 043-2021 del 28 de junio de 2021, en la que certificó la vigencia de la prórroga automática del contrato de PPC por un periodo adicional de 25 años, alegando que la empresa supuestamente había cumplido con sus obligaciones “básicas” contractuales.
Adames preguntó si aquella resolución de la AMP requería la aprobación de la Asamblea. González respondió que no. Pero había más interrogantes: el diputado también quería saber si el contrato podía ser renegociado, si se podían aumentar los aportes al Estado y si existía un procedimiento para otorgar la concesión a otro operador. A todas esas preguntas, el procurador respondió afirmativamente.
Comenzando por la renegociación.
Que exista una cláusula (la número 2.9) en el contrato ley de 1997, que reconoce la prórroga automática “bajo los mismos términos y condiciones, siempre que la empresa haya cumplido con todas sus obligaciones básicas”, no implica que no se puedan introducir modificaciones “por mutuo acuerdo”. De hecho, así está expresado en otra cláusula (la número 3.6) del contrato.
“El hecho de que la propia norma permita al Estado elevar cualquier contrato de concesión portuaria a rango de contrato-ley no impide que este deba otorgar, de manera obligatoria, una prórroga automática de acuerdo a los mismos términos y condiciones que se establecieron en el contrato original, lo cual nos lleva a referir nuevamente lo establecido en la cláusula 3.6, en la cual se estipula la posibilidad de renegociaciones del contrato en estudio”, recalcó González.
Esas modificaciones podrán realizarse durante toda la vigencia del contrato y su prórroga, “pero no antes de transcurridos tres años contados a partir de la fecha efectiva de este contrato”.
Es precisamente gracias a la existencia de la cláusula 3.6 que se ha podido eliminar aportes y modificar tarifas hasta en tres ocasiones, a través de sucesivas adendas al contrato-ley de 1997. De hecho, con la segunda adenda (expedida el 7 de junio de 2010) fue la última vez que se hicieron ajustes a los pagos por movimiento de contenedores. No se ha hecho más, pese a que además hay una ley de 2013 que obliga a revisar la tarifa cada cinco años.
¿Por qué la AMP no se acogió a la cláusula 3.6 antes de prorrogar la concesión de Balboa y Cristóbal?
González recomendó que la AMP rinda cuentas de sus actuaciones ante la AN y los emplazó a realizar “una revisión integral de las condiciones actuales del contrato, las cuales podrían llevar a una renegociación futura del mismo”, tomando en cuenta que hay dos “realidades” muy distintas al escenario vivido en 1997: el Canal revirtió a manos panameñas y fue ampliado en 2006, recordó.
Esta asignatura sigue pendiente.
La otra gran pregunta de Adames: “¿cuál sería el procedimiento, por parte del Estado, para otorgar la concesión a otra empresa?”
González anotó dos vías: resolución administrativa del contrato o rescate administrativo de la concesión.
La primera es factible si se comprueba que la empresa ha incumplido sus obligaciones contractuales. Actualmente, hay una auditoría forense conducida por la Contraloría General de la República, precisamente para precisar eso.
En cuanto a la segunda, González recordó la letra del artículo 137 de la Ley 22 de 2006, que regula las contrataciones públicas: “Cuando se trate de contratos de concesión, la entidad contratante está facultada, por razones de interés público, para ordenar el rescate administrativo de los bienes y las obras dados en concesión, previa autorización del Consejo de Gabinete”.
“En base a lo anterior, el procedimiento por parte del Estado para otorgar la concesión a otra empresa, en el caso de que esta incumpliera con las obligaciones del contrato que las contiene, en primera instancia debe iniciar con el procedimiento de resolución administrativa del contrato-ley, establecido en los artículos 138 y 139 del Texto Único ibídem, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 137 antes mencionado”, escribió González a Adames.
Un eventual incumplimiento contractual deberá ser decretado formalmente por el administrador o la junta directiva de la AMP, que es la contraparte de PPC.
Tres años y medio después de escribir esta nota (que tiene 27 páginas), González ya no es procurador, las tarifas no han sido renegociadas y el presidente estadounidense Donald Trump quiere “recuperar” el Canal por la presunta influencia china en la vía y los puertos. PPC, que asegura que ha cumplido con todo, es la única que se mantiene igual. La auditoría de la Contraloría, una actuación del Consejo de Gabinete o un fallo de la Corte Suprema podrían cambiar eso.
